Appunti sull’art. 2 comma 6 – Riforma forense

 

La legge 31 dicembre 2012 n. 247 

Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense 

 

Appunti sintetici sull’art. 2 comma 6

 ART. 2 Comma 6

Fuori dei casi in cui ricorrono competenze espressamente individuate relative a specifici settori del diritto e che sono previste dalla legge per gli esercenti altre professioni regolamentate, l’attività professionale di consulenza legale e di assistenza legale stragiudiziale ove connessa all’attività giurisdizionale è di competenza, se svolta in modo continuativo, sistematico e organizzato, degli avvocati. È comunque consentita l’instaurazione di rapporti di lavoro subordinato ovvero la stipulazione di contratti di prestazione di opera continuativa e coordinata, aventi ad oggetto la consulenza e l’assistenza legale stragiudiziale, nell’esclusivo interesse del datore di lavoro o del soggetto in favore del quale l’opera viene prestata. Se il destinatario delle predette attività è costituito in forma di società, tali attività possono essere altresì svolte in favore dell’eventuale società controllante, controllata o collegata, ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile. Se il destinatario è un’associazione o un ente esponenziale nelle diverse articolazioni, purché portatore di un interesse di rilievo sociale e riferibile ad un gruppo non occasionale, tali attività possono essere svolte esclusivamente nell’ambito delle rispettive competenze istituzionali e limitatamente all’interesse dei propri associati ed iscritti.

L’interpretazione corretta di tale formulato è che non vi e’ esclusiva per gli avvocati perché ricorda  la seguente sentenza della Cassazione a Sezioni Unite nella quale vi è un esplicito significato di connessione all’attività’ giurisdizionale: “la prestazione d’opera intellettuale nell’ambito dell’assistenza legale è riservata agli iscritti negli albi forensi solo nei limiti della rappresentanza, assistenza e difesa delle parti in giudizio, e, comunque, in diretta collaborazione con il Giudice nell’ambito del processo, onde, al di fuori di tali limiti, l’attività d’assistenza e consulenza legale non può considerarsi riservata agli iscritti negli albi professionali” (Cass. civ. Sez. Unite, 3 dicembre 2008, n. 28658).

Se le parole hanno un senso la parola, “competenza” non significa, quindi,  “riserva”. Compete certamente dell’avvocato, oggi come ieri, la consulenza legale e attività stragiudiziale connessa all’attività giurisdizionale su possibili cause, azioni giudiziarie, strategie processuali da intraprendere per la tutela di un diritto.

In primo luogo deve evidenziarsi la differenza corrente, a livello terminologico, tra il comma 6 (che stabilisce la “competenza” degli avvocati relativamente alla consulenza legale e di assistenza stragiudiziale, senza peraltro associare l’aggettivo “esclusiva”) ed il comma 5, ove invece le attività giudiziali sono qualificate come “esclusive” dell’avvocato (cfr. Marco Bona).

Al contrario, per patrocinatori stragiudiziali/esperti di infortunistica stradale l’attività di composizione bonaria di un sinistro è per eccellenza svincolata e non connessa ad attività giudiziali.

Non è compito di un patrocinatore valutare se introdurre un giudizio oppure no.  Oggi, come ieri, il suo compito è evitare che ciò accada e, per questo motivo, la sua attività è finalizzata ad avvicinare il più possibile un’equa ipotesi di risarcimento al rispetto dei termini di legge.

Nel Codice delle Assicurazioni, per esempio, è prevista una tempistica per il risarcimento danni (30 giorni per danni materiali in presenza di modulo di constatazione amichevole a firma congiunta, sessanta giorni in assenza, novanta giorni in presenza di lesioni) che, sin dalle sue prime formulazioni risalenti al 1969, venne motivata dalla finalità di evitare il contenzioso. Il ragionamento vale a maggior ragione per l’assistenza nelle polizze infortuni che hanno clausole di arbitrato irrituale.

Una interpretazione estensiva della competenza andrebbe quindi ben oltre il ragionevole perché anche  nel confronto con il diritto europeo l’attività stragiudiziale e la consulenza legale non sono attività esclusive dell’avvocato (Direttiva c.d. “servizi” 123/2006/CE).

La conseguenza sarebbe di rendere la restrizione sproporzionata impedendo lo svolgimento di attività professionali consolidatesi sul mercato e riconosciute dalla giurisprudenza (patrocinatori, assistenza agli immigrati, esperti di infortunistica stradale, giuristi d’impresa indipendenti) che offrono servizi rivolti a fasce di clientela che, probabilmente, non si rivolgerebbero mai agli avvocati e che quindi si potrebbero ritrovare semplicemente prive di tutela.

Vi è inoltre da aggiungere che l’attività dei patrocinatori stragiudiziali, anche in termini di definizione dei compensi, è stata ampiamente riconosciuta da numerose sentenze di merito tra le quali citiamo quella della Cassazione, a Sezioni Unite, nella quale si afferma che “Anche le spese relative all’assistenza tecnica nella fase stragiudiziale della gestione del sinistro costituiscono danno patrimoniale consequenziale dell’illecito, secondo il principio della regolarità causale (art. 1223 c.c.). Ed è palese che, qualora i danneggiati avessero affidato ad un legale, e non ad una agenzia di infortunistica, la gestione dei loro interessi nella fase stragiudiziale avrebbero dovuto sopportare spese probabilmente non inferiori a quelle effettivamente sostenute”. (Cass. civ. Sez. Unite, 3 dicembre 2008, n. 26973).

Tale principio è stato confermato da un’altra Sentenza della Suprema Corte (Cass. Civ., 21 gennaio 2010, n. 997) che citiamo ad adiuvandum perché opera una azione  ricognitiva sulla giurisprudenza prevalente utilizzando, nel suo argomentare, la natura normativa delle richiamate massime a Sezioni Unite.

Inoltre, anche al di fuori della professione di patrocinatore stragiudiziale, citiamo la Sentenza della Suprema Corte (Cass. Civ.,11 giugno 2010, n. 14085) dove si statuisce che “al di fuori delle attività comportanti prestazioni che possono essere fornite solo da soggetti iscritti ad albi o provvisti di specifica abilitazione (iscrizione o abilitazione prevista per legge come condizione di esercizio), per tutte le altre attività di professione intellettuale o per tutte le altre prestazioni di assistenza o consulenza (che non si risolvano in una attività di professione protetta ed attribuita in via esclusiva, quale l’assistenza in giudizio, cfr. Cass. 12840/2006), vige il principio generale di libertà di lavoro autonomo o di libertà di impresa di servizi a seconda del contenuto delle prestazioni e della relativa organizzazione”.

Ciò premesso, qualsiasi interpretazione estensiva della competenza degli avvocati in merito all’attività stragiudiziale e di consulenza legale non potrebbe che essere il viatico per azioni nelle opportune sedi, in Italia come in Europa.

Stefano Mannacio

Presidente CUPSIT

Si ringrazia l’avv. Carlo Recchia per il contributo di idee e spunti critici.